BPatG 29 W (pat) 147/03 – Porträitfoto Marlene Dietrich

betreffend die Markenanmeldung 302 23 496.9

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin ...

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Bildmarke

wurde am 7. Mai 2002 für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 9, 14, 15, 16, 18, 21, 25, 28, 33, 34, 35, 38, 41 und 42 zur Eintragung in das Mar-kenregister angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 2. April 2003 wegen fehlender Unterscheidungs-kraft teilweise zurückgewiesen und zwar für die Waren und Dienstleistungen - 3 -

Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, beste-hend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Tonbänder, -plat-ten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art;

Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Bü-cher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschü-ren, Geld, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben, selbstklebende Fo-lien und Bänder für dekorative Zwecke; Lehr- und Unterrichtsma-terial (ausgenommen Apparate); Tagebücher; Kalender, Gruß-karten, Lesezeichen;

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbeklei-dung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Ba-debekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel;

Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Pro-duktion von Showdarbietungen; Musikdarbietungen; Theaterauf-führungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeit-schriften und Zeitungen; Verwaltung und Verwertung von Urheber-rechten und gewerblichen Schutzrechten. - 4 -

Zur Begründung wird ausgeführt, das angemeldete Zeichen bestehe aus der Por-trätaufnahme der verstorbenen Schauspielerin Marlene Dietrich. Da es sich dabei um eine weltberühmte Person der Zeitgeschichte handele, erkenne der Verkehr in Verbindung mit den Waren der Klassen 9, 16 und 41, die ihrem Inhalt nach be-schrieben werden könnten, nur eine inhaltsbeschreibende Angabe und keinen Unternehmenshinweis. Für die Waren der Klasse 25 weise das Zeichen lediglich darauf hin, dass sie der stilprägenden Mode Marlene Dietrichs nachempfunden seien. Zwar habe das Bundespatentgericht ein Porträtfoto von M… für schutzfähig erachtet, weil das Recht am eigenen Bild nach § 22 KUG der Annahme eines Freihaltebedürfnisses entgegenstehe. Bei verstorbenen Personen sei die zeitliche Fortdauer des postmortalen Persönlichkeitsrechts aber weitge-hend ungeklärt. Im Übrigen werde in der Literatur zur Frage der Schutzfähigkeit von Namen und Bildnissen berühmter Persönlichkeiten derzeit erörtert, ob der jeweilige Anmelder seine Berechtigung zur Verwendung des Namens oder des Bildes nachweisen müsse. Nach Auffassung der Markenstelle sei diese Forderung mit dem markenrechtlichen, auf die Prüfung absoluter Schutzhindernisse be-schränkten Eintragungsverfahren nicht vereinbar. Auf die Frage, ob die Anmelde-rin zur Wahrnehmung des postmortalen Persönlichkeitsrechts der Marlene Dietrich berechtigt sei, komme es daher nicht an.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie im Wesentli-chen aus, dass es an tatsächlichen Feststellungen zur mangelnden Unterschei-dungskraft fehle. Bei der angemeldeten Marke handele es sich um ein wenig be-kanntes Porträtfoto der Marlene Dietrich, dem sich für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein beschreibender Begriffsinhalt zuordnen lasse. Das Bundespatentgericht habe bereits in seiner früheren Entscheidung festgestellt, dass dem Bild einer bestimmten Person von Haus aus die denkbar stärkste Unter-scheidungskraft zukomme (29 W (pat) 81/98 – Michael Schumacher). Bei marken-mäßigem Gebrauch werde diese herkunftshinweisende Funktion noch verstärkt. Der Umstand, dass das Foto bei nicht markenmäßiger Verwendung mögli-cherweise nur als Werbemittel verstanden werde, rechtfertige nicht die Zurückwei-- 5 -

sung, weil die Art der Benutzung nicht Gegenstand des markenrechtlichen Ein-tragungsverfahrens sei. Indiziell für die Schutzfähigkeit des Zeichens spreche außerdem die Tatsache, dass das Deutsche Patent- und Markenamt bereits meh-rere Wort- und/oder Bildmarken zu Gunsten der Anmelderin eingetragen habe. Im Übrigen weise die angemeldete Marke hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sowohl Verkehrsgeltung als auch eine notorische Bekanntheit auf. Die überragende Bekanntheit des Namens Marlene Dietrich sei in verschie-denen zivilgerichtlichen Urteilen bereits festgestellt worden.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur beschreibenden Ver-wendung von Porträtfotos wurde der Anmelderin übermittelt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Bildzeichens steht ein Freihaltebedürfnis bzw. das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 1 MarkenG).

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind die Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr insbeson-dere zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Dieses Schutzhinder-nis steht der Eintragung bereits dann entgegen, wenn das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der beanspruchten Waren oder - 6 -

Dienstleistungen beschreibt (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, Rn. 32 - DOUBLE-MINT; BGH GRUR 2003, 343, 344 - Buchstabe Z).

2. Bei der angemeldeten Bildmarke handelt es sich um ein Schwarz-Weiß-Foto, das nach Art einer Autogrammkarte ein Porträt der 1992 in Paris verstorbenen Marlene Dietrich zeigt, die als Filmschauspielerin und Sängerin Weltruhm erlangt hat. Aufgrund ihrer zahlreichen Filme, die regelmäßig im Fernsehen ausgestrahlt werden bzw. als DVD oder Video erhältlich sind, ist ihr Bild den allgemeinen Ver-kehrskreisen unverändert präsent. Die vom Senat im Internet zu dem Namen „Marlene Dietrich“ durchgeführte Bildrecherche ergibt ca. 7.940 Treffer. Unter den 140 aufgerufenen Bildern findet sich zwar nicht das angemeldete, aber eine Viel-zahl ähnlich gestalteter Schwarz-Weiß-Porträts, die die Künstlerin in Frontalauf-nahme zeigen.

3. Film- und Porträtaufnahmen Marlene Dietrichs werden als Poster oder Plakate in zahlreicher und vielfältiger Art angeboten, z. B. www.moviemarket.de: „Marlene Dietrich, Erhältliche Produkte: 35 Fotos, 1 Plakat, 1 Klassisches Plakat“. Zahlreiche Fotos finden sich außerdem auf DVDs, Videos und CDs mit Aufzeichnungen ihrer Lieder oder Filme, z. B. „Die Großen Erfolge”, CD; „An Evening with Marlene Dietrich”, DVD-Video Album; Mythos und Legende von „Marlene Dietrich“ CD; „Marlene Dietrich - Her Own Song”, DVD. Ebenso gebräuchlich sind die Fotos auf Büchern, die sich thematisch mit der Künstlerin befassen, z. B. „David Bret, Meine Freundin Marlene; Christine Fischer-Defoy, Marlene Dietrich Adressbuch; Maria Riva, Meine Mutter Marlene; Thomas F. Schneider, Werner Fuld, Sag’ mir, dass Du mich liebst. Erich Remarque - Marlene Dietrich; Werner Sudendorf, MarleneDietrich”.

Soweit die Fotos nicht im Zusammenhang mit konkreten Waren oder Dienstleis-tungen verwendet werden, beziehen sie sich auf verschiedenste Aspekte des Le-bens und Werks von Marlene Dietrich. Dazu zählen lexikalische Einträge, wie z. B. www.laut.de „Artists A - Z“, Hinweise auf ihren Nachlass, z. B. www.um-pcollection.de - „Willkommen auf den Internetseiten der UMP-Collection Hamburg, - 7 -

eine private Sammlung zum Thema Nostalgie. […] Ein Schwerpunkt der Sammlung ist die Schauspielerin Marlene Dietrich mit einem überaus ergiebigen Bildmaterial …“, oder Hinweise auf Konzert- bzw. Theateraufführungen mit ihren Liedern, z. B. www.uni-ulm.de/uniradio/marlene.htm - „Marlene Dietrich ist nicht tot. Sie lebt und tritt derzeit im Podium auf“. Sämtliche der ermittelten Verwendun-gen stehen damit im unmittelbaren thematischen Zusammenhang mit Leben und Werk der Marlene Dietrich.

4.1. In Anbetracht dieser Verwendungen eignet sich das angemeldete Zeichen in Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen „Computerprogramme und Com-puterprogrammsysteme, bestehend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Gra-fik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Tonbänder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Bücher, Druckereier-zeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschüren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Kalender, Grußkarten, Lese-zeichen; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Musikdarbietungen; Theaterauffüh-rungen“ ohne weiteres als inhaltsbeschreibende Angabe. Es handelt sich dabei um Waren und Dienstleistungen, die sich thematisch mit den Filmen, den Liedern und dem Leben, d. h. insgesamt mit der Person Marlene Dietrichs befassen kön-nen. Gerade im Bereich der Film-, Theater- und Musikbranche ist es eine weit verbreitete Übung, auf den Inhalt der verschiedenen Print- bzw. elektronischen Medien mit Fotos der darstellenden Künstlerinnen und Künstler hinzuweisen. Der Annahme eines Freihaltebedürfnisses steht dabei nicht entgegen, dass es sich nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin um ein weitgehend unbekanntes Port-rät Marlene Dietrichs handelt. Denn die Aufnahme entspricht im Ausdruck und in der künstlerischen Gestaltung den zahlreichen bekannten Porträts, so dass sich der beschreibende Hinweis auf Marlene Dietrich ohne weiteres erschließt. - 8 -

4.2. Für die Waren, die nach Art einer Autogrammkarte ausschließlich aus ei-nem Foto oder einer Fotoreproduktion bestehen können, nämlich „Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Grußkarten, Lesezei-chen”, erschöpft sich das Zeichen im Übrigen in der reinen Abbildung dieser Wa-ren. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind derartige Bild-zeichen wie dreidimensionalen Warenformzeichen zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, Rn. 76 - Philips). Hinsichtlich dieser Waren ist das Zeichen da-her schon nicht abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen i. S. des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geeignet, weil es ausschließlich aus einer Form be-steht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist.

4.3. Einen ausschließlich beschreibenden Aussagegehalt hat das Zeichen außer-dem für die Dienstleistungen „Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Zeitungen“. Als allgemein verständli-che Inhaltsangabe für Filme, Sendungen, Darbietungen und Bücher ist das Zei-chen auch ohne weiteres zur Beschreibung der Dienstleistungen geeignet, die auf die Produktion dieser verschiedenen Medien und Veranstaltungen ausgerichtet sind (vgl. BGH GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; GRUR 2003, 342, 343 – Winnetou).

4.4. Ebenfalls als beschreibende Angabe freizuhalten ist das Zeichen für die Dienstleistungen „Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerbli-chen Schutzrechten”, weil es unmittelbar deren Gegenstand, nämlich die Verwal-tung und Verwertung von Rechten Marlene Dietrichs beschreibt. Insbesondere von Bildagenturen, die entsprechende Verwertungsrechte wahrnehmen, werden Fotos prominenter Künstlerinnen und Künstler häufig als Hinweis auf das von ih-nen angebotene Bildmaterial verwendet, z. B. www.live-agentur.de; www.ro-ba.com. - 9 -

Dem steht nicht entgegen, dass es nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin und der hierzu eingereichten Internetrecherche amerikanische Firmen gibt, wie James Dean, Inc., Bogart, Inc., ELVIS PRESLEY ENTERPRISES, INC., deren Geschäftstätigkeit sich ausschließlich auf die Vermarktung der jeweiligen Künstler richtet. Zum einen geben diese Beispiele keinen Aufschluss über die hier zu be-urteilende markenrechtliche Schutzfähigkeit eines Fotos. Zum anderen handelt es sich dabei um reine Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG, die den Schutz als Marke jedoch nur dann beanspruchen können, wenn sie deren erhöhte Schutzanforderungen erfüllen (§ 37 Abs. 1 MarkenG). Auch die von der Anmelderin angeführte Tatsache, dass Stiftungen und Vereine sich häufig nach Künstlern oder anderen berühmten Persönlichkeiten benennen, rechtfertigt keine andere Beurteilung der beschreibenden Bedeutung des angemeldeten Zeichens. Der Anmelderin bleibt es unbenommen - und davon hat sie ja bereits Gebrauch gemacht - unter dem Namen Marlene Dietrich zu firmieren, um so den Schwer-punkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit, nämlich die Wahrnehmung der Persönlich-keitsrechte der Marlene Dietrich, zum Ausdruck zu bringen.

5. Kein Freihaltebedürfnis sieht der Senat hingegen bei den „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld; selbstklebende Folien und Bän-der für dekorative Zwecke; Tagebücher“. Denn dabei handelt es sich um Waren, die üblicherweise weder ihrem thematischen Inhalt nach beschrieben werden noch einen sonstigen sachlichen Bezug zu Marlene Dietrich aufweisen. Auf Geldnoten, und nur solche können in Klasse 16 beansprucht werden, sind zwar häufig Port-räts berühmter Persönlichkeiten abgedruckt, eine Verwendung von Fotografien und insbesondere Fotoaufnahmen verstorbener Schauspielerinnen ist in diesem Zusammenhang aber nicht festzustellen.

Ebenfalls keine unmittelbar beschreibende Bedeutung lässt sich dem Zeichen zu-ordnen für die Waren „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sport-bekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, - 10 -

Krawatten, Schals, Gürtel“. Zwar trifft es zu, dass Marlene Dietrich einen persönli-chen Modestil gepflogen hat. Der Senat hat aber nicht feststellen können, dass das Bildnis von Marlene Dietrich oder Fotos anderer Frauen, die in der Mode stil-prägend gewirkt haben, zur Beschreibung einer bestimmten Moderichtung oder bestimmter Merkmale von Bekleidungsstücken verwendet werden oder als eine solche Merkmalsangabe dienen können. Die Annahme, das angemeldete Foto sei geeignet in Verbindung mit den genannten Waren darauf hinzuweisen, dass sie dem Stil der Marlene Dietrich nachempfunden sind, ist daher fernliegend.

Auch für die Dienstleistung „sportliche Aktivitäten“ ist nicht erkennbar, welche Merkmale oder Eigenschaften mit dem angemeldeten Foto beschrieben werden sollen. Marlene Dietrich ist weder als Sportlerin noch als Veranstalterin sportlicher Veranstaltungen bekannt, so dass ihr Bild nicht als Hinweis auf eine bestimmte, von ihr betriebene Sportart oder eine Sportveranstaltung geeignet ist.

Selbst wenn man jedoch die Porträtaufnahme mit dem darin verkörperten Image der Marlene Dietrich gleichsetzt, enthält das Zeichen lediglich beschreibende An-klänge an vage Vorstellungen eines luxuriösen Lebensstils, aber keine konkreten Angaben in Bezug auf bestimmte Merkmale der beanspruchten Bekleidungs-stücke und Schuhwaren sowie der Dienstleistung „sportliche Aktivitäten“.

6. Insgesamt fehlt dem angemeldeten Bildzeichen jedoch für sämtliche der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, einschließlich derjenigen, für die kein Freihaltebedürfnis besteht, die erforderliche Unterscheidungskraft.

6.1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen-über solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, den Verbrauchern die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, indem sie die Unterscheidung dieser Waren oder Dienstleistungen von denen anderer betrieblicher Herkunft ermöglicht. Die Unterscheidungskraft ist daher für alle Mar-- 11 -

kenformen grundsätzlich einheitlich zu beurteilen im Hinblick auf die beanspruch-ten Waren und Dienstleistungen einerseits und die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise andererseits (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 1012, Rn. 27 - BioID; GRUR 2004, 1027, Rn. 34 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2005, 257 - Bürogebäude). Die Herkunftsfunktion der Marke wird jedoch auch durch ihre Werbefunktion ergänzt (vgl. BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio von hier). Sie darf allerdings von der Werbewirkung nicht in einer Weise überlagert werden, dass das angesprochene Publikum nur noch die reine Werbeaussage und nicht den Unternehmenshinweis wahrnimmt (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Maßgebliches Kriterium für die Beur-teilung der Unterscheidungskraft ist weiter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob das Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt aufweist, oder ob es sich um ein gebräuchliches deutsches oder fremdsprachiges Zeichen handelt, das der angesprochene Verbraucher stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR 1999, 1089 - YES; GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Daraus folgt für die Schutzfähigkeit einer Bildmarke, dass ihr regelmäßig die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn das Zeichen in der Bildsprache die Waren oder Dienstleistungen selbst beschreibt und keine über diese beschreibende Aussage hinausgehenden grafischen Gestaltungselemente enthält bzw. sich in der Werbeaussage allein erschöpft oder diese im Vordergrund steht (vgl. BGH a. a. O. - Bürogebäude; GRUR 2001, 56, 57 - Likörflasche; GRUR 2001, 239, 240 - Zahn-pastastrang).

6.2. In Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen eine be-schreibende Angabe i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, ist es bereits aufgrund der inhaltsbeschreibenden Bedeutung nicht unterscheidungskräftig. Da es sich bei den Eintragungshindernissen der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und der beschreibenden Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG um zwei voneinander unabhängige Schutzversagungsgründe handelt, - 12 -

kann einem Zeichen aber auch aus anderen Gründen als einer beschreibenden Bedeutung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 - POSTKANTOOR). Auch bei einem nicht freihaltebedürftigen Zeichen kommt daher die Versagung der Eintragung wegen mangelnder Unterscheidungs-kraft in Betracht.

7. Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen, für die das Porträtfoto der Mar-lene Dietrich keine unmittelbar beschreibende Angabe darstellt, wird es vom an-gesprochenen Publikum lediglich als reines Werbemittel wahrgenommen. Die Verwendung von Fotos prominenter Persönlichkeiten aus dem Bereich der Sport-, Show- und Unterhaltsbranche zu Werbezwecken ist auf den unterschiedlichsten Waren- und Dienstleistungsgebieten üblich. Die Rechtsprechung hat dieser Kom-merzialisierung der Persönlichkeitsrechte Rechnung getragen und das nach §§ 22 ff. KUG geschützte Recht am eigenen Bild als vermögenswertes Aus-schließlichkeitsrecht anerkannt (vgl. BGH GRUR 1956, 427 - Paul Dahlke; GRUR 2000, 709, 712 - Marlene Dietrich). Rechtsprechung und Teile der Literatur unterscheiden in diesem Zusammenhang zwischen der Verwendung eines Bild-nisses zu Werbezwecken und im Rahmen des Merchandising (vgl. Gauß, Der Mensch als Marke, 2005; S. 47; Helle, Rabels Z 60 (1996), 448, 459; Ruijsenaars, GRUR Int. 1994, 309, 311; Schulze Wessel, Die Vermarktung Verstorbener, 2001, S. 77 ff.).

7.1. Die Verbindung der abgebildeten Persönlichkeit mit dem beworbenen Produkt bewirkt einen Imagetransfer, der die Attraktivität der jeweiligen Waren steigert. Sowohl Werte, wie Glaubwürdigkeit und Integrität, als auch Assoziationen wie Sportlichkeit, Luxus, Eleganz, die der Verbraucher mit dem jeweiligen Prominen-ten verbindet, sollen auf diese Art und Weise auf das beworbene Produkt oder Unternehmen übertragen werden (vgl. BGH GRUR 2000, 709, 713 - Mar-lene Dietrich; GRUR 1997, 125, 126 - Künstlerabbildung in CD-Einlegeblatt; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995, S. 42; Henning-Bode-wig, GRUR 1982, 202 ff.; Magold, Personenmerchandising, 1994, S. 14 ff.; - 13 -

Schulze Wessel, a. a. O., S. 70 ff.; GWA-Promi-Umfrage 2005 - Flop-Gefahr Pro-minentenwerbung - www.gwa.de). Die Werbebotschaft besteht darin, dem Ver-braucher zu suggerieren, dass er durch den Konsum des beworbenen Produkts eine Annäherung an das durch den abgebildeten Prominenten verkörperte Ideal erreichen kann. Infolgedessen liegt die eigentliche Werbeaussage nicht in dem konkreten Foto, sondern in dem Image, das die Verbraucher mit der abgebildeten Persönlichkeit verbinden. Verstorbene Berühmtheiten, deren Bedeutung und Ausstrahlung ihren Tod überdauert, sind dabei für eine Verwendung zu Wer-bezwecken besonders geeignet. Denn während das Image lebender Person von deren Lebenwandel, Äußerungen und sonstigen Faktoren beeinflusst wird, unter-liegt das Ansehen Verstorbener nur geringen Schwankungen und ist damit in sei-ner Werbewirkung berechenbarer und zuverlässiger (vgl. Magold, a. a. O., S. 11 f., Schulze Wessel, a. a. O., S. 70 f.).

7.2. Prominente, die neben ihrer eigentlichen Tätigkeit in der Sport-, Musik- oder Unterhaltungsbranche, unternehmerisch tätig sind, in dem sie sich als Werbeträ-ger vermarkten, treten am Markt nicht als Hersteller oder Erbringer der beworbe-nen Produkte und Dienstleistungen, sondern ausschließlich als Anbieter von Wer-bedienstleistungen auf. Nur für diese der Klasse 35 der Klasseneinteilung zuzu-ordnenden Tätigkeiten können sie daher Markenschutz beanspruchen. Insoweit erschöpfen sich das Bildnis oder andere Persönlichkeitsmerkmale, wie Name, Stimme und Unterschrift, nämlich nicht in einer reinen Inhaltsbeschreibung oder Werbeaussage, sondern weisen auf die abgebildete Persönlichkeit als Erbringer dieser Werbedienstleistungen hin.

Für diese Dienstleistungen ist deshalb die Annahme zutreffend, dass das Bild ei-ner Person die denkbar stärkste Unterscheidungskraft hat und in der Regel sogar den Namen einer Person an Individualität übertrifft (vgl. BPatG 29 W (pat) 81/98 - Michael Schumacher). Eine herkunftshinweisende Funktion für weitere Waren und Dienstleistungen kann dem Bildnis hingegen nur zukommen, wenn die Be-rühmtheit der betreffenden Person auf ihrer unternehmerischen Tätigkeit im Zu-- 14 -

sammenhang mit der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleis-tungen beruht, wie das wie z. B. bei Coco Chanel oder Margarete Steiff, nicht hin-gegen bei Marlene Dietrich der Fall ist.

7.3. Für eine Differenzierung zwischen Werbedienstleistungen und beworbenen Produkten spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass Prominente sich häufig für verschiedene Unternehmen als Werbeträger zur Verfügung stellen. Nach dem GWA-Frühjahrsmonitor 2001 (www.gwa.de) warben z. B. im März 2001 Ve-rona Feldbusch für Iglo Rahmspinat und Telegate; Boris Becker für AOL, Deut-sche Bank, Mercedes und Nutella, Thomas Gottschalk für Haribo und Deut-sche Post, Harald Schmidt für Macintosh und Premiere Pay TV und Clau-dia Schiffer für H&M und Citroen Xsara (s. weitere Beispiele bei Gauß, a. a. O., S. 19). Diese Beispiele zeigen zugleich, dass es für die werbliche Verwendung eines Bildnisses grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob die beworbenen Produkte im Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit, auf die sich die Beliebtheit des abge-bildeten Prominenten gründet. Wird die Person nämlich in einem ungewöhnlichen Zusammenhang gezeigt, erhöht das zusätzlich die Aufmerksamkeit (vgl. Schulze Wessel, a. a. O., S. 70).

7.4. Dieser Einordnung als reines Werbemittel steht nicht entgegen, dass der Einsatz eines Bildnisses zu Werbezwecken grundsätzlich die Einwilligung des Ab-gebildeten voraussetzt mit Ausnahme von Bildnissen von Personen der Zeitge-schichte, deren Veröffentlichung vorrangig dem Informationsinteresse der Allge-meinheit dient (§§ 22 S. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG). Bei Werbemaßnahmen für Ver-lagserzeugnisse, Veranstaltungen oder Produktionen, die sich inhaltlich mit dem Leben oder Werk einer Person der Zeitgeschichte befassen, bei denen das Foto des Prominenten in das informative Konzept der Ware miteinbezogen ist, muss dieser die Veröffentlichung dulden. Das Recht der Allgemeinheit auf freie und un-gehinderte Information hat insoweit Vorrang gegenüber dem Interesse der abge-bildeten Person an der wirtschaftlichen Verwertung des eigenen Bildes. Den all-gemeinen Verkehrskreisen ist dies aufgrund der umfangreichen Bildberichterstat-- 15 -

tung zu Prominenten aus der Sport- und Unterhaltungsbranche und Mitgliedern europäischer Königshäuser und Adelsfamilien bestens bekannt.

Ein schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit steht der Verwendung eines Bildnisses nur dann nicht entgegen, wenn bei dem Verbraucher über die reine Informationsvermittlung hinaus der Eindruck entsteht, dass die abgebildete Person ihr Bild als Kaufanreiz für bestimmte Produkte zur Verfügung stellt und damit die reinen Geschäftsinteressen des Werbenden im Vordergrund stehen (vgl. BGH GRUR 1979, 425, 426 f. - Fussballspieler; NJW-RR 1995, 789 - Kundenzeit-schrift; GRUR 1996, 195, 197 - Abschiedsmedaille; GRUR a. a. O. - Künstlerab-bildung in CD-Einlegeblatt; Gauß, a. a. O., S. 47 ff.; Götting, a. a. O., S. 58 ff.; Magold, a. a. O., S. 550 ff.; Schulze Wessel, a. a. O., S. 80 ff.). Für die Wahr-nehmungsgewohnheiten der allgemeinen Verkehrskreise folgt daraus, dass das Foto eines Prominenten in Verbindung mit Waren und Dienstleistungen entweder als thematischer Hinweis auf die abgebildete Person oder als reines Werbemittel verstanden wird.

7.5. Die reine Werbewirkung erfasst das Publikum darüber hinaus auch dann, wenn das Bildnis einer prominenten Persönlichkeit nicht vorrangig der Produkt-werbung, sondern im Rahmen des Merchandising als eine „Kapitalisierung von Beliebtheit“ (vgl. Ehlgen, ZUM-Sonderheft 1996, 1008) der Vermarktung der pro-minenten Persönlichkeit selbst dient. Die Rechtsprechung hat den Begriff des Merchandisings bisher nicht definiert. In der juristischen Literatur findet weitgehend die Definition von Schertz Zustimmung (ZUM 2003, 631). Danach ist das Merchandising die umfassende wirtschaftliche Sekundärvermarktung von populären Erscheinungen, insbesondere fiktiven Figuren, realen Persönlichkeiten, Namen, Titeln, Logos, Ausstattungselementen, Designs und Bildern, außerhalb ihres eigentlichen Betätigungs- bzw. Erscheinungsfeldes durch den Berechtigten selbst oder durch berechtigte Dritte zur Vermarktung von Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Auswertung in Printmedien und/oder auf Bild- oder Tonträgern. Gegenstand des Merchandisings können daher nicht nur Marken und Geschmacksmuster, sondern auch Persönlichkeitsrechte einschließlich des - 16 -

Rechts am eigenen Bild sein. Die Vermarktung einer realen Person, insbesondere ihres Namens, ihrer Abbildung und ihrer Stimme wird als Personenmerchandising bezeichnet (vgl. Gauß, a. a. O., S. 28 ff.; Magold, a. a. O., S. 22 f.; Meyer, Character Merchandising, 2003, S. 8 f.; Schertz, ZUM 2003, 631; Schulze Wessel, a. a. O., S. 82 f.; WIPO-Studie Character Merchandising WO/INF/108, 1994, S. 6). Bekannte Beispiele für das Personenmerchandising sind Pop-Stars und Sportler, aber auch Gedenkjahre, wie das „Bach-Jahr 2000“, das „Einstein-Jahr 2005“ oder das „Mozart-Jahr 2006“.

Vermarktet wird daher entweder das Bildnis der bekannten Persönlichkeit als sol-ches, z. B. als Sammelbild, Poster oder Gedenkmünze, oder in Verbindung mit einem Gebrauchsgegenstand. Typische Waren, die als Merchandising- oder Fan-artikel mit dem Foto einer prominenten Persönlichkeit angeboten werden, sind solche außerhalb des Betätigungsfelds, auf das sich die Popularität der promi-nenten Persönlichkeit gründet, insbesondere Textilien und persönliche Gebrauchsgegenstände, wie T-Shirts, Sweat-Shirts, Baseball-Kappen, Schals, Krawatten, Kaffeetassen, Taschen, Schreibwaren, Schlüsselanhänger, Spielzeug, Parfum usw. (vgl. Magold, a. a. O., S. 18; Schertz, ZUM 2003, 631, 634; Schulze Wessel, a. a. O., S. 82; WIPO-Studie Character Merchandising WO/INF/108, 1994, S. 6). Diese Waren sind ihrer Funktion nach reine Souvenirs, d. h. im Vor-dergrund der Kaufentscheidung steht die abgebildete berühmte Persönlichkeit und nicht die eigentliche Ware. Die Attraktivität einer Merchandisingware beruht re-gelmäßig nicht auf konkreten Qualitätsvorstellungen, die der Verbraucher mit einer prominenten Person verbindet, sondern auf der emotionalen Wertschätzung des mit dem Prominenten assoziierten Images (vgl. Magold, a. a. O., S. 19; Ruijse-naars, GRUR Int. 1994, 309; 311; Schertz ZUM 2003, 631, 632, 634). Die Ver-pflichtung des Lizenznehmers zur Einhaltung einer bestimmten Qualität hinsicht-lich der Merchandisingwaren ist daher nicht notwendiger Bestandteil eines Mer-chandisingvertrags (vgl. Ruijsenaars, GRUR Int. 1994, 309, 311; Schertz, ZUM, 631, 642). - 17 -

8. Aus diesen Überlegungen ergibt sich für den Senat in Bezug auf die zu beurteilende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens Folgendes:

8.1. Bei den „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstklebende Folien und Bänder für dekorative Zwecke; Tagebücher; Beklei-dungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlaf-anzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel“ handelt es sich, wie oben ausgeführt, um typische Merchandisingartikel. Das an-gesprochene Publikum erfasst das Foto Marlene Dietrichs in Verbindung mit die-sen Waren daher nur als Hinweis auf die Künstlerin selbst bzw. als Souvenir oder Fanartikel und nicht als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren aus einem be-stimmten Unternehmen.

8.2. Für die Dienstleistung „sportliche Aktivitäten“ erschöpft sich das Zeichen in einer reinen Werbeaussage. Wie oben ausgeführt, sind die Verkehrskreise daran gewöhnt, dass Bildnisse Prominenter vielfältig in der Werbung eingesetzt werden, ohne dass es dabei auf einen konkreten Zusammenhang zwischen der die Popu-larität begründenden Tätigkeit und den beworbenen Produkten ankäme. Aus-schlaggebend ist allein, ob das von der Persönlichkeit verkörperte Image geeignet ist die Attraktivität der beworbenen Produkte zu steigern. Insoweit sind die vom Image der Marlene Dietrich verkörperten Assoziationen von Luxus und Eleganz zumindest auf die klassischen sportlichen oder vermeintlich exklusiven Aktivitäten, wie Tennis, Golf und Schifahren ohne weiteres übertragbar.

9. Der Senat vermag nicht der Auffassung zu folgen, der angesprochene Durch-schnittsverbraucher erkenne in der Verwendung des Namens oder Bildnisses ei-ner berühmten verstorbenen Persönlichkeit stets den Hinweis auf die Gestattung dieser Verwendung durch die Erben oder sonstige Berechtigte (vgl. BPatG 32 W (pat) 388/02 - Rainer Werner Fassbinder; Gauß, WRP 2005, 570, 573; Göt-- 18 -

ting, GRUR 2001, 615, 620). Denn das angesprochene Publikum nimmt ein Zei-chen in der Regel so wahr, wie es ihm entgegentritt ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Rn. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; Fezer, MarkenG, 3. Aufl. 2001, § 8 Rn. 46b; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 8 Rn. 87; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 8 Rn. 71, 125). Unter Berück-sichtigung des vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Verbraucherleitbilds können den Verkehrskreisen juristische Überlegungen zu den der Verwendung des Zeichens zu Grunde liegenden Rechtsverhältnissen nicht unterstellt werden.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zu „Marlene Dietrich“ klar-gestellt, dass das Recht am eigenen Bild auch gegen die schuldhafte Verletzung kommerzieller Interessen Schutz gewährt (vgl. BGH a. a. O. - Marlene Dietrich). Anders als in anderen Rechtsordnungen kennt das Markengesetz aber keine Vor-schrift, die die Eintragung von Namen und Bildnissen berühmter Personen nur mit deren Einwilligung oder der Einwilligung der Erben gestattet (vgl. z. B. Artikel 7 Abs. 3 MarkenG der Russischen Föderation, BlPMZ 2003, 411 ff.).

Im Übrigen könnte sich eine derartige Einwilligung nur auf die Berechtigung zur Verwendung des Namens oder Bildnisses beziehen. Aus den oben unter 7. genannten Gründen führt aber auch ein erkennbar berechtigter Einsatz nicht dazu, dass Name oder Bildnis als Herkunftshinweis aufgefasst werden.

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Marke frei übertragbar ist und die Schutzdauer beliebig oft verlängert werden kann (§ 27 Abs. 1, § 47 Abs. 2 MarkenG). Unter Umständen genießt die Marke daher auch dann noch Schutz, wenn der Verkehr in dem Namen oder Bildnis nur noch eine historische Person wahrnimmt und gar nicht mehr davon ausgeht, dass deren Rechte noch wirksam wahrgenommen werden. So ist beispielsweise nicht davon auszugehen, dass der Verkehr aus dem Porträt Goethes oder Mozarts auf eine zugrunde liegende Ges-tattung und eine entsprechende betriebliche Herkunft schließen wird.

10. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, dass eine Marke gegenüber dem Persönlichkeitsrecht den wesentlich wirksameren Schutz gegen Rechtsverletzun-- 19 -

gen bietet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn im Hinblick auf den größe-ren Schutzumfang hat der Gesetzgeber an den Markenschutz auch deutliche hö-here Anforderungen geknüpft. Das geltende Markenrecht stellt dabei allein auf das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse ab und ist insoweit abschließend.

11. Die Voreintragung vergleichbar gebildeter Marken der Beschwerdeführerin führt zu keinem anderen Ergebnis. Es handelt sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebun-dene Entscheidung, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unter-liegt. Aus der Registrierung ähnlicher und identischer Marken durch das Deutsche Patent- und Markenamt oder aus Entscheidungen der Zivilgerichte, die von der Schutzfähigkeit ausgehen, ergibt sich daher auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 GG kein Anspruch auf Registrierung für spätere Markenanmeldungen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 ff., Rn. 62 - Henkel; BGH GRUR 1997, 537, 526 - Autofelge).

12. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Frage der Schutzfähigkeit des Bildnisses einer berühmten Persönlichkeit eine Rechtsfrage von grundsätzli-cher Bedeutung ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), die vor dem Hintergrund ver-schiedener Meinungen in der Rechtsprechung und Literatur der Klärung bedarf (vgl. Beockh, GRUR 2001, 29 ff.; Gauß, a. a. O., S. 136; ders., WRP 2005, 570 ff.; Götting, GRUR 2001, 615 ff.). Der Senat hält es angesichts der zunehmenden Vermarktung von Prominenten in allen Lebensbereichen außerdem für zweckmäßig, zur Bedeutung des Merchandisings bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eine abschließende Entscheidung herbeizuführen.